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另外一个是市场计划,这一计划强调出口导向、自由市场、私有化和外国投资,以此作为增长的核心和关键。

在刑罚上,民意的最基本要求就是公正。法律正当性的基础是人们的认同,如果普遍缺乏人们认同,无论是立法还是司法都是不正当的。

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当下,死缓是死刑的主要替代刑,但死缓作为死刑替代性的合理性严重不足,被普遍质疑。慎重适用死刑是废除死刑的第一步,第一步是否走好对于废除死刑的进程是否顺利至关重要。笔者认为,要使人们形成废除死刑的法律共识,法律界应在以下三个方面着手。法院在司法判决中一定要选择好停止死刑适用的案件。死缓与死刑的差距由此可见。

他们将民意称之为飘忽不定的、狂热的、非理性的,刻意强调法律人与普通人的区别,高谈什么法律人应当是逆向思维,民众这样看,我们就那样看。死缓虽然与死刑只有一字之差,但却有本质区别,一个只需服刑20年左右就可以获得自由,一个却是永远地失去生命。美国国际开发署开始在拉美推动宪政改革,促使哥伦比亚于1991年通过了具有司法审查内容的新宪法。

在内容上,它着眼于法律制度改革,尤其是司法改革。2010年,在哈佛大学法学院举办了一场声势浩大的研讨会,题目为《金砖四国的法律与发展》,主办方邀请了很多来自发展中国家的学者参加。这些意外的发现超乎了当时法律发展专家们的预料,也促使他们对自己的理论预设进行进一步的反思。在这一背景下,到了1990年代初形成了著名的华盛顿共识,而国际货币基金组织与世界银行成为这一发展理论的忠实执行者。

由于当时的参加者主要是比较法学者、第三世界法专家,法人类学与法社会学家,因此,他们所采取的是一种文化主义进路,对于法律制度改革和律师职业等并未给予过多关注。这些部门由来自世界各地的专业律师组成,甚至其中有些部门,如快速反应组的专家利用比较法来从事金融行为、金融市场、公司金融和公司治理等方面的研究。

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然而,到了20世纪末,华盛顿共识开始引起一些学者的反思。而到了1990年代,声势浩大的反全球化运动开始日益高涨,这种运动不仅成功阻击了WTO的法律进程,而且部分反全球化先锋以与达沃斯论坛针锋相对的形式组织了世界社会论坛,提出另一种全球化的政治构想。帮助发展中国家进行法律职业培训。在制度层面,这一计划主张保障财产权利,促使有效执行合同,防止政府权力滥用和过度的管制。

然而事与愿违,到了1970年代中期,由于各方面原因,第一次法律与发展运动转入低潮作为行动系统的法律必将重塑继受国的社会关系,而作为意义系统的法律也不可避免地转变继受国民众的意义认知,它所带来的社会变革是持续而深远的。1962年开始,在福特基金会的资助下,美国开始通过输出一些美国法律毕业生进入非洲的大学来促进非洲的法律教育,这一项目随后又得到了洛克菲勒基金会与和平队的资金支持。在制度层面,这一计划主张保障财产权利,促使有效执行合同,防止政府权力滥用和过度的管制。

美国司法部与一些拉美国家合作,改革他们的刑事法律制度和警察制度,在哥伦比亚促使了检察制度改革,在洪都拉斯和巴拿马开展国际刑事调查训练项目,在危地马拉,美国国际开发署推动了刑事诉讼法的修改。在这一背景下,到了1990年代初形成了著名的华盛顿共识,而国际货币基金组织与世界银行成为这一发展理论的忠实执行者。

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韦伯看到了这一过程的不可逆转,它正像脱缰的野马,拖拽着人类朝向充满不确定性的未来。从发达国家的视角看来,法律与经济发展是对外发展援助的组成部分。

此外,法律本身也暗藏着某种支配性的逻辑,它可以嵌入某些议程,从而在特定的时刻影响经济走向和世界财富分配。贫富分化、环境污染、贪污腐败、食品安全越来越取代经济增速成为民众讨论的核心议题,而这些因素已经成为中国进一步发展的肘腋之患。第三个阶段从1999 年至今,被称为综合发展(comprehensive development)。第二个阶段是从1990年到1999年,被称为治理(governance)。这种现代化,绝不仅仅是建立现代经济体系,还包括与之相适应的社会、文化结构、政治格局和法律制度。第一次法律与发展运动1960年代中期,出于巩固战后世界经济体系的需要,美国和欧洲试图在拉丁美洲与非洲从事一定规模的发展援助。

而到了1970年代中期,世界格局的剧烈变化也加速了第一次法律发展运动的终结。他们认为,这些国家的法律文化过于形式主义,无法适应快速变动的经济生活,主张通过法律实用主义来克服殖民地时期引入的欧陆古典法律形式主义所造成的僵化局面,将美国式的以政策分析为核心内容的法律思维引入拉美和非洲。

从法律与经济发展的视角看来,法律似乎既不是某种道德主张的规则表达,也非某种民族精神的自然言说,法律毋宁是一种有目的的活动,一项有意图的事业。这些意外的发现超乎了当时法律发展专家们的预料,也促使他们对自己的理论预设进行进一步的反思。

最近值得关注的还包括以巴西为代表的一些拉美发展中国家所提出的新发展主义,主张超越新自由主义全球化的发展政策,在自由市场与国家规制之间寻找中间道路,以同时避免市场失灵与政府失灵,其关注点也从单纯的发展经济,延伸到了培育社会。当时由美国国际开发署和福特基金会资助,美国的一些大学、美国律师协会、美国国际法学会以及国际法律中心等参与,由一批美国精英法学院的教授们主导,开始向拉丁美洲输出美国法律教育模式,少量计划也涉及到了非洲。

在这一历史性的互动过程中,发达国家往往抱有好为人师的态度,将本国经验作为教科书模式,谋求地方法律的全球化,而发展中国家则往往抱有知耻而后勇的情绪,一方面试图寻找适合本国特殊情况的发展之路,一方面又不得不继受发达国家的法律模式,形成全球法律的地方化(桑托斯语)。比如美国对知识产权法的强调,对国际金融法的重视,尤其是晚近对国际环境法的热忱,在某种程度上都左右着整个世界经济的关注点,而导致发展中国家不得不沿着这样的议程进行相应的法律改革,并做出具体回应。而随着经济一体化,外来力量对本国法律的重塑,也使得发展越来越由一个纯粹的经济议题变成法律议题,法律越来越成为经济发展的内在组成部分,而经济世界恰恰是没有疆界的,里面的世界与外面的世界是同一个世界。法律全球化的两种视角以上是对法律与发展运动历史的简要回顾,实际上这一过程极其复杂,而我所陈述的仅仅是这一庞大过程一些组成部分,这一过程还包括跨国公司之间形成的新商人法,巴塞尔委员会的金融管制协议,WTO的法治项目等等。

二者结合在一起,构成了法律与发展问题光怪陆离而又充满悖论的图景。另一个是被包装的全球法被移植到发展中国家,是为全球法律的地方化。

第二次法律与发展运动第二次法律与发展运动发生在20世纪80年代中期,一直延续到21世纪初叶。从发展中国家的视角看来,法律与经济发展是实现国家现代化的组成部分。

而法律与经济发展也自然成为现代法律理论的一个核心议题。另一方面,印度、巴西、俄罗斯与中国等发展中国家的崛起也给华盛顿共识带来了冲击,这些并未照搬华盛顿共识主张的发展中国家似乎也走上了引人注目的高速发展之路。

印度经济学家阿马蒂亚·森(Amartya Sen)也试图拓展发展的概念,从提高人的实质性自由的角度来重新看待发展,而出身于巴西的法学家昂格尔更是从左翼的立场提出,发展中国家理应抛弃新自由主义经济学的教义,自主地安排发展政策,但必须考虑到经济与社会之间的兼容性,他主张通过教育投入来提高个人的能力,通过高质量的民主来促进民众对经济发展的参与。这些改革包括推销美国的宪政制度,尤其是美国式的违宪审查制度。而在经济学领域,凯恩斯主义遭到废黜,政府失灵,权力寻租遭到抨击,公共选择理论大行其道,宏观经济学向微观经济学回归。而另一方面,继受发达国家的法律意味着在规则上受制于人,因为法律既是一种行动系统,同时也是意义系统。

由于当时的参加者主要是比较法学者、第三世界法专家,法人类学与法社会学家,因此,他们所采取的是一种文化主义进路,对于法律制度改革和律师职业等并未给予过多关注。这些法律传教士试图将法律教育看作在拉美等发展中国家和地区散播美国法的阿基米德支点,因为法律教育具有隐蔽性,不容易引起地方法律文化的排异反应。

法律是国家借以实现对个人的控制的工具,规则被有意识地设计出来以实现特定的社会目标或者赋予基本的社会原则以效力,而这种规则能够被个人以自由而平等的方式加以改变,也平等地适用于所有公民,法律的创制、执行与适用有着明确的分工,司法治理在法律秩序中居于中心地位。第三个阶段,由世行主席沃尔芬森(James D. Wolfhenson)在1999年提出了综合发展框架,促使世行的法律与发展规划融入了其他方面的内容,包括社会保障、减少贫困与人权保护等内容。

更引人注目的是,WTO法、世界银行法律发展计划与巴塞尔协议对发展中国家的法律改革施加了越来越巨大的影响,使发展中国家不得不依照国际标准来变更自己的法律规则。而两个计划都不约而同地强调法治,认可司法独立在其中扮演的重要角色,并主张新法律形式主义。

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